La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado un comunicado en el que muestra su preocupación acerca del tratamiento de datos personales de salud que se pueda realizar por parte de las empresas mediante la toma de temperatura corporal a los clientes, usuarios, empleados, etc. y marca los criterios que deben ser tenidos en cuenta ante la generalización de esta medida en distintos entornos a los efectos de permitir o no la entrada en ellos de distintos colectivos.
Debe tenerse en cuenta que este tipo de medidas supone un tratamiento de datos personales de salud, y por lo tanto de datos especialmente protegidos, por lo que deben adoptarse todas las cautelas previstas en la legislación sobre protección de datos y cumplirse todos los principios en el tratamiento que en ella se prevén.
Además, debe tenerse en cuenta que dichos procedimientos, en muchas ocasiones se llevan a cabo en espacios públicos, y por lo tanto se estaría revelando a terceros, de manera injustificada, datos de salud de las personas.
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Criterios de implementación que establece la AEPD y aspectos a tener en cuenta.
Deberán seguirse en todo caso las recomendaciones de las autoridades sanitarias, en este caso el Ministerio de Sanidad, sobre la necesidad de llevar a cabo la toma de la temperatura corporal como medida preventiva ante la COVID-19, teniendo siempre en cuenta que esta medida se deberá llevar a cabo de manera proporcional y útil, pues debe tenerse en cuenta que muchas personas pueden tener fiebre y no por ello debe tener la COVID-19. Debe por tanto establecerse un protocolo para la implantación de estas medidas en la empresa.
Teniendo en cuenta las recomendaciones establecidas al respecto por el Ministerio de Sanidad, en las que se indica que corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras, ésta deberá seguir las instrucciones que establezca elservicio de prevención de riesgos laborales, ello de conformidad con el art. 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Así las cosas, teniendo el trabajador el deber de acudir al centro de trabajo sin fiebre de conformidad con las instrucciones del Ministerio de Sanidad, la empresa, de conformidad con lo establecido en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, está facultada para verificar el cumplimiento de esta obligación por parte de los trabajadores. Si se detecta que el trabajador tiene fiebre, el mismo deberá acudir al servicio de prevención a los efectos de verificar la causa de la elevada temperatura corporal.
En virtud de las indicadas obligaciones en materia de prevención, la empresa puede extender esa medida no solo a los trabajadores, sino a cualquier persona ajena a la empresa que quiera acceder a sus instalaciones, y ello precisamente en cumplimiento de su obligación de vigilancia de la salud de sus empleados.
Proporcionalidad y necesidad de la medida.
En la guía de buenas prácticas en los centros de trabajo del Ministerio de Sanidad, se establece que un trabajador con fiebre no debe acudir al centro de trabajo, por lo tanto, si el trabajador incumpliera esta indicación podría ser sancionado por ello.
Teniendo en cuenta que el Ministerio de Sanidad no ha establecido una temperatura mínima a través de la cual se pueda presumir que el trabajador está afectado por la COVID-19, dando únicamente como parámetro de referencia el hecho de que el trabajador tenga fiebre, deberá ser la propia empresa la que decida a partir de que temperatura el trabajador no debe ocupar su puesto de trabajo, debiendo entenderse por tanto que una persona tiene fiebre cuando la temperatura corporal asciende, como mínimo, a los 38 grados.
En cuanto a la proporcionalidad de la medida, el establecimiento de mecanismos menos intrusivos como la realización de test de detección de la enfermedad, únicamente permite conocer que el trabajador no tiene el virus el día de realización de la prueba, pero no los siguientes, y es evidente que no resultaría proporcional la realización de los mismos cada día que el trabajador acude a la empresa, por lo que resulta necesario y proporcional la realización de pruebas de medición de la temperatura de manera diaria.
Base jurídica para la realización de las pruebas de medición de la temperatura.
Según establece la propia AEPD, el consentimiento del trabajador no puede ser una base jurídica legitimadora para proceder al tratamiento, teniendo en cuenta que la relación laboral es, de base, desigual entre trabajador y empresario, por lo que el consentimiento no sería prestado de manera libre por parte del trabajador.
Así las cosas, podríamos encontrar la base legitimadora, principalmente en la obligación del empresario de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, establecida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, entre otras.
No obstante, también existen otras bases legitimadoras como puede ser interés público o el interés vital del interesado y de terceros.
Derechos de los interesados.
Como no puede ser de otra manera, los afectados siguen manteniendo sus derechos de acuerdo a la normativa sobre protección de datos personales, en particular el derecho a la información sobre el tratamiento a trabajadores, clientes, proveedores y terceros a los que se realicen las pruebas para que estos puedan, en su caso, reaccionar ante la denegación de acceso a las instalaciones, por ejemplo, justificando que la elevada temperatura se debe a otras causas distintas a la COVID-19.
Según la tecnología empleada, y se piensa en especial en el uso de cámaras térmicas, que pueden ofrecer la posibilidad de recabar datos distintos a la toma de temperatura debe prestarse especial atención a la limitación de la finalidad del tratamiento y a la minimización de datos que se establece en el Reglamento General de Protección de Datos.
De conformidad con lo anterior, desde el Departamento Jurídico de BETA LEGAL, nos ponemos nuevamente a su disposición a los efectos de asesorarle sobre la implementación de las medidas necesarias para cumplir con los indicados protocolos de prevención de la COVID-19.
